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《刑法博物馆：犯罪构成理论简史》内容介绍：

本书以科普的方式书写刑法，以博物馆为隐喻，以犯罪构成理论为主线，描述了德国、日本、英国、美国、俄罗斯和中国的犯罪理论体系的发展变化。同时融合了刑法相关历史和法学家的生平、经典、热点案例，兼具专业性、通俗性和趣味性。

《刑法博物馆：犯罪构成理论简史》作者介绍：

余丰泳 ，浙江温州人，清华大学，法学硕士，高级检察官，写作《刑法的好奇心》。

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书友评论：

1932年5月18日，贝林在返回慕尼黑的火车上突发疾病不幸去世，此时距离他发表《犯罪构成理论》才不过两年。从1906年到1930年，贝林一直为修正构成要件的客观性而深思熟虑，原因就在于，在这二十四年之间，他试图维持构成要件的客观性和记述性一直受到法学界的批评，价值无涉的古典体系在诞生之初就立马迎来了接二连三的踢馆者。

第一位来踢馆的竟然不是刑法学家，而是民法学家费舍尔，他首先发现了主观违法要素。1911年费舍尔在其著作《违法论》中指出，行为人的主观目的对于行为是否违法有重要意义。客观事件被禁止完全取决于行为人实施犯罪的意向。紧接着，1915年，黑格勒在《犯罪论的诸要素》中提出了“超过内心倾向的犯罪”，外在行为并非全然外观的，还要有内在倾向的存在。^[1]费舍尔和黑格勒等人的研究表明，行为的外观并不是纯客观的，人不可能在无意识的状态下实施犯罪行为。可是，内心倾向或者意向到底意味着什么，又该如何界定？为此，刑法学家们开始了更加全面深入的研究。

接下来依次要上场的刑法学家是麦耶（1875—1923）和梅茨格尔（1883—1962），这两个人都是当时德国刑法学界的执牛耳者。

麦耶于1896年在新康德主义大本营之一的海德堡大学获得哲学博士学位，他深受康德思想影响，博士论文的题目就是《西吉斯蒙德与康德之关系》，随后麦耶又于1899年在斯特拉斯堡大学取得了法学博士学位。有哲学功底加持的刑法学扎根更深，因此，他的学术著作中不仅有《刑法总论》，还有《法哲学》这样的大部头。梅茨格尔同样是一位成就斐然的刑法学家，他在完成博士学业之后曾有过短暂的几年时间从事过律师、公诉人和法官等职，后来又投身学术，研究范围横跨刑法学、犯罪学、心理学、哲学等多个学科，绝对是一个跨学科研究的大家。^[2]

在《刑法总论》里头，麦耶也肯定了主观的不法要素，认为行为人的内心态度、目的等主观要素属于构成要件。他举了两个生动的例子，表明外观上相同的行为因为主观目的不同，受到的评价就大相径庭。第一个例子是年轻的医生依据诊疗的计划抱住妇女的腰，和在具有邪恶欲望的目的下抱住妇女的腰是不同的，前一场合是许可的，后一场合则是禁止的。另一个例子也是同样的道理，学校的老师为了教育惩罚学生和为了报复学生父亲而惩罚学生是不一样的。如果不考虑主观目的，行为的违法性是难以判断的。^[3]

但也会有疑问，最起码医生的行为是否属于猥亵依靠其内心戏来判断，大有可以商榷之处。^[4]医生的治疗行为是否合法，应该从其采取的治疗手段是否恰当来判断更为适宜，至于医生心里面是如何想的，一来谁也无法探知，二来与客观行为并无关联，那些见到妇女身体心里闪过一丝邪念又瞬间被理性的声音吞没，内心总是处在斗争中的，难道一直在合法与非法之间不断变换吗？或者，在公开场合基于治疗的目的要求检查妇女的身体，就变得合法了？恐怕这种观点不会被世人所接受。

梅茨格尔则更进一步，单独研究了三种类型的犯罪，除了我们易于理解的目的犯，还有表现犯和倾向犯，后两者也存在主观不法要素。表现犯要求外部行为与内心认识相矛盾，典型的如伪证罪，是否为虚假的陈述要看是否违背行为人的内心确信，这种确信不是以所说的与所发生的是否一致来判断的，即使所述与实际发生的不一样——若是记忆偏差的缘故——是不构成此罪的。倾向犯需要行为人实施行为时具有强烈的内心倾向，上文中麦耶提及的医生行为是否能够认定为违法，跟其内心是否具有的邪恶意图是息息相关的，单独在外观上很难看出来。表现犯和倾向犯这两个类型之下所举的例子，每次都是伪证罪和猥亵罪，就好比是单独为一个罪名而生造出了一个概念，也因此，这两个概念存在是否必要本身就有争议。

我们通常理解的“主客观相统一”原则，隐含的理论前提是主客观相统一的界限只能由主观划定，每一个主观要素必有一个客观要素与之对应，有一个客观要素必有一个主观要素与之对应。^[5]比如，故意杀人中的故意，是指行为人认识到其行为会致人死亡，又在意志上追求或放任死亡结果发生，在这里，可以看到故意的内容就是行为、结果这些客观要素的范围所在。可是，有时候，主观要素和客观要素不是一一匹配的，总有一些因素是单着的，这些单着的主观要素，像目的犯中的目的，表现犯中的心理过程，倾向犯中的内心倾向，却没有与之对应的客观要素，就被称为主观的超过要素了。既然有找不到客观对应的主观要素，再反过来看，也发现会有找不到主观对应的客观因素，于是就有了异曲同工的客观的超过要素这个概念，主要用来解释部分具有双重危害结果的犯罪。^[6]客观的超过要素与大陆法系中的客观处罚条件有点类似，两者的区别在于，前者仍然是犯罪构成的内容，所言的客观其实并不全然客观，在主观上仍然要求有预见可能性；而后者作为犯罪构成之外的犯罪要素存在，已经与主观完全无涉了。围绕着这几个概念的性质、地位等都还充满着争议，不过那是另外需要探究的问题，与主线中犯罪构成理论离得稍远了些。令人无法忽视的是，这些超过的要素不论分属于客观还是主观，在解释某些犯罪时确实挺有用的，当我们重新来看待“主客观相统一”原则的时候，或许会生出一些新的困惑，但与以往相比，我们的认知一定是有所加深的。

至少，这些不断冒出来的主观的不法因素，使得古典体系中构成要件的客观性受到动摇。这种动摇还是让贝林挺难受的，毕竟将构成要件视为纯客观的话，理论上是多么简洁明了。只要是原则，总有例外，但例外太多的话，原则就不太牢靠了。而后，规范的构成要件要素的发现，让构成要件的价值无涉摇摆得更加厉害了。

构成要件并不是一个单数概念，实际上包含了许多与具体犯罪相关的要素，如行为、结果、因果关系、主体身份、犯罪对象等，这些都被称为构成要件要素。一般情况下，这些构成要件要素在日常中的意思是固定的，在事实上进行判断就行，不需要经过法官的评价。但有些构成要件要素就没有这么简单了，在不同地域、不同时期其含义会发生变化，不同的人之间也会有较大差异，需要法官进行价值评判，麦耶最早发现了这样的一些要素，比如“他人的财物”“虚伪的事实”。“他人的”和“虚伪的”不是凭借感觉就能判断得了的。

以淫秽物品来举例，最能说明此类问题。什么是淫秽？其本身就很难下一个人人都能明了、明确无疑的定义。每个人的经历、体验甚至阅读喜好的不同都会导致判断的不同，不同的时代也会拥有不同的标准。若以是否会引起性兴奋为标准，某些时候那些情色的文艺电影可能更胜一筹。若以是否裸露性器官为标准，获得威尼斯电影节“金狮奖”的《色戒》算不算呢？还是美国联邦法院大法官斯图尔特的名言“当我看到它时，我会知道它是不是”^[7]最能道出真谛，确实好像是人人都晓得什么是淫秽，但就是没法给出一个能够一直管用的定义。

淫秽的定义需要根据社会公众的一般观念来评判，另一些要素则需要法律予以规定，如国家工作人员的概念，可别一直“拿村干部不当干部”。还有一些要素需要依据经验判断，比如什么是“户”，一个人常年居住的房子当然可以被视作“户”，可是流浪者在桥洞下搭建的住处算不算呢，大学生们住的寝室算不算呢，这也不能靠感觉来判断。规范的意思也会发生变化，若以有体物来定义财物，似乎不用进行价值评判，但是随着社会经济发展和科技的日新月异，财物的边界已经被大大地扩展了，关于什么是财物的认识恐怕不再是没有争议的了。班纳的财产故事^[8]里，声音、名气、波段、数据都在挑战我们关于财产的观念，财产的范围也始终在变，因为它永远连接着所处的时代，